Continuă incertitudinea privind cadrul legal referitor la ONG-uri – OG 26/2000

În Parlament, în Camera Deputaților, pare blocat din nou, dar în fază cvasifinală de adoptare proiectul de lege privind modificarea OG 26/2000 cu privire la asociații și fundații, la elaborarea căruia a contribuit si MMC, și care, dacă va fi adoptat fără anumite amendamente recent propuse, ar simplifica foarte mult problemele de organizare și funcționare a asociațiilor mici, inclusiv procedurile cu verificarea și publicarea modificărilor, și ar scuti de multe eforturi și costuri ONG-urile.

Proiectul progresase rapid în perioada octombrie – decembrie 2023, apoi a avut un blocaj până în luna februarie, când s-au primit o serie de avize, apoi a fost din nou pus în așteptare, dar în septembrie a fost deblocat și a ajuns pe ordinea de zi a Comisiei juridice, de disciplină și imunități a Camerei Deputaților, care urmează să adopte raportul la proiectul de lege și să îl trimită la vot final în plenul Camerei Deputaților. Până la acest moment proiectul nu a mai fost repus pe ordinea de zi a Comisiei.

Se părea că sunt șanse mari să se adopte proiectul de lege și să beneficieze de el multe organizații aflate în curs de oficializare actualizări de acte constitutive. Inclusiv în ceea ce privește chestiuni GDPR, chestiuni referitor la „beneficiarii reali”, structura de administrare și alte asemenea.

În 30.09.2024 a fost o dezbatere publică legat de amendamentele propuse față de forma de proiect de lege inițiată de Ministerul Justiției, la care MMC a susținut un amplu material pe această temă, sens în care redăm mai jos câteva dintre comentariile formulate față de unele amenadamente pe care le considerăm inacceptabile și de natură să afecteze grav efectele dorite ale proiectului de lege:

1. Ref. pct. 3 din tabel – amendamentul prin care se propune eliminarea a art.I pct.1 din proiectul de lege, în sensul eliminării modificării propuse de Guvern a art.1 alin.(2) din OG 26/2000

Opinăm că modificările propuse la art. 1 alin.(2) din OG 26/2000 sunt necesare și oportune, și deci nu ar trebui acceptat amendamentul care propune eliminarea lor.

Astfel, sintagma ”fără scop patrimonial” a fost deja de peste un deceniu înlocuită în toate actele normative, inclusiv în OG 26/2000, cu sintagma ”fără scop lucrativ”, și doar prin nerespectarea normelor de tehnică legislativă și din neprofesionalismul entităților care oferă textele pretins actualizate ale legislației – nu doar cele private gen lege5.ro sau sintact.ro, ci inclusiv portalul legislatie.just.ro al Ministerului Justiției – nu s-a făcut până acum și operarea expresă directă a modificării care există deja operată expres indirect. Este vorba de Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil care la art. 212 alin.(4) prevede că:

” În cuprinsul Codului civil, precum și în cuprinsul celorlalte acte normative în vigoare, sintagmele „persoane juridice fără/cu scop patrimonial”, „fără scop patrimonial” și „cu scop patrimonial” se înlocuiesc cu sintagmele „persoane juridice fără/cu scop lucrativ”, „fără scop lucrativ” și, respectiv, „cu scop lucrativ”.

Iar art.213 prevede că:

” La data intrării în vigoare a Codului civil, termenii și expresiile din legislația civilă și comercială în vigoare se înlocuiesc cu termenii și expresiile corespondente din Codul civil.”

Și oricum art. 230 lit.bb) prevedea că:

”La data intrării în vigoare a Codului civil se abrogă:…. orice alte dispoziții contrare, chiar dacă acestea sunt cuprinse în legi speciale.”

Ar fi generator de mari confuzii ca, prin această lege, să se modifice din nou textul OG 26/2000 revenind la terminologia de cu/fără scop patrimonial, în condițiile în care în toate celelalte acte normative, terminologia actuală este, încă din octombrie 2011, de de cu/fără scop lucrativ.

Cât despre precizarea că persoanele juridice guvernate de OG 26/2000 sunt profesioniști în sensul art.3 din Legea nr.287/2009 privind Codul civil, ea este necesară în condițiile în care acel text din Codul Civil are o redactare insuficient de clară, și anume:

”(2) Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.

(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una ori mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri ori în prestarea de servicii, indiferent dacă are ori nu un scop lucrativ”.

Or, definirea profesionistului prin referirea la ”exploatarea unei întreprinderi” chiar dacă s-a precizat că include și prestarea de servicii fără scop lucrativ, a avut parte de o interpretare neunitară în practica administrativă și în cea judiciară, existând numeroase cazuri în care autorități publice administrative și instanțe au considerat că anumite activități ale unor asociații, fundații sau federații, cum sunt cele care prin statut se proclamă ca fiind militante și/sau de reprezentare și /sau de loisir, dar nu (și) ”de servicii”, nu s-ar încadra în conceptul de ”prestare de servicii” utilizat în art.3 alin.(3) Cod Civil (chiar dacă în sens larg și agregarea, difuzarea și promovarea ideilor membrilor pot fi considerate o prestare de servicii pentru aceștia). Acea interpretare implica, per a contrario, că asociațiile, fundațiile sau federațiile funcționând pe baza OG 26/2000 sau unele dintre acestea nu ar fi deci ”profesioniști”, cu toate consecințele juridice ce derivă din această clasificare.

Textul propus de proiectul de lege ca formă modificată a art.1 alin.(2) din OG 26/2000 ar fi o normă interpretativă necesară și utilă, de tip interpretare autentică, ce ar pune capăt interpretărilor neunitare, cu sublinierea că, fiind vorba de un text normativ cu rang de lege, doar prin lege, OG sau OUG se poate adopta o normă interpretativă general-obligatorie.

2. Ref. pct. 8 din tabel – referitor la art.I pct.7 alin.(2) partea introductivă, pe care proiectul de lege propuse să fie modificată în sensul înlocuirii sintagmei ”cererea de înscriere va fi însoțită doar de următoarele documente” cu sintagma ”formularul de cerere este însoțit de următoarele documente”, și în comisie în această fază nu s-a propus vreo modificare:

Apreciem că textul din proiectul de lege care propune înlocuirea sintagmei ”cererea de înscriere” cu ”formularul de cerere” este o eroare de exprimare, dar nu e oportună corectarea ei în contextul OG 26/2000 din cauză că își are originea în formularea defectuoasă a art. 1029 din Codul de procedură civilă, fiind evident logic faptul că formularul de cerere se completează de către petent, dar odată completat și semnat, el nu mai este formular ci o cerere (desigur rezultată în urma completării unui formular, în aceste cazuri), cum este și la ora actuală (anexă la OMJ 954/2000). De asemenea, este corectă înlocuirea timpuli viitor cu timpul prezent, în formularea predicatului normei, având în vedere normele de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr. 24/2000.

În schimb, eliminarea propusă a termenului ”numai” nu este oportună. E a fost introdus în OG 26/2000 pentru a curma abuzurile repetate pe care la întâmpinau multe asociații, fundații și federații la dobândirea personalității juridice sau la încuviințarea modificării actelor constitutive, când unele instanțe interpretau enumerarea din art.7 alin.(2) de acte ce trebuie să însoțească cererea către instanță ca fiind una cu caracter exemplificativ, neexhaustiv, și solicitau tot felul de documente neprevăzute de OG 26/2000 sau de vreo lege specială, cum ar fi certificate de atestare fiscală, avize de la diverse autorități privind legalitatea sau oportunitatea înființării sau modificărilor, certificate de cazier judiciar, acte de stare civilă sau de studii a membrilor organelor asociației sau fundației, diverse declarații pe proprie răspundere etc. profitând de aparenta permisivitate a legii, deși oricum se cer certificate de cazier fiscal, copii ale actelor de identitate și alte asemenea. Eliminarea din OG 26/2000 a precizării privind caracterul limitativ, nu exemplificativ, a listei de documente prevăzute de art.7 alin.(2) ar fi de natură a deschide din nou respectiva poartă spre abuzuri.

Propunem deci comisiei să formuleze un amendament la Art.I pct.6 din proiectul de lege, în sensul completării, la partea introductivă a art. 7 alin.(2) din OG 26/2000, sintagmei ”însoțit de următoarele documente” cu termenul ”numai”, astfel încât partea introductivă a art.7 alin.(2) să se modifice și să aibă următorul cuprins:

„(2) Formularul de cerere este însoțit numai de următoarele documente:”

[…]

5. Ref. pct. 40 și 41 din tabel – amendamentele care propun eliminarea Art.I pct.37 și 38 din proiectul de lege, care propuneau modificarea art. 33 și introducerea art. 33^1-33^3 în OG 26/2000 și vizau, în esență, simplificarea procedurii de modificare a actelor constitutive, în sens larg.

În opinia noastră, într-adevăr, simplificările propuse în forma inițiatorului proiectului de lege limitau controlul judiciar riguros la doar câteva categorii foarte importante de modificări (denumire, scop, obiective) și ar putea fi apreciate ca prea radicale și de natură a produce insecuritate juridică, în condițiile în care încă din 5 decembrie 2020, prin Legea 276/2020, s-a eliminat cerința atestării avocațiale sau autentificării notariale a statutelor sau actelor modificatoare și se permite depunerea lor sub semnătură privată, fapt care, corelat cu calitatea foarte deficitară a OG 26/2000 și a altor acte normative aplicabile, a redus și mai mult din punct de vedere statistic calitatea juridică a statutelor asociațiilor, fundațiilor și federațiilor în condițiile unei doctrine aproape absente și unei jurisprudențe total neunitare.

Cu toate acestea, menținerea nemodificată a art. 33 din OG 26/2000, corelat cu interpretări recente extreme date acestuia, cum este cea halucinantă dată de Decizia ICCJ (RIL) 19/2023, care au întărit ideea că orice modificare a listei de membri sau chiar doar a datelor lor de identificare, ar constitui o modificare de statut în sensul art.33 din OG 26/2000 și deci ar trebui să parcurgă întreaga procedură tipică de încuviințare judecătorească a modificării actelor constitutive, a dus deja la o supraaglomerare a instanțelor cu dosare unde obiectul este adăugarea a câțiva noi membri sau eliminarea din lista de membri a câtorva persoane care s-au retras sau au decedat sau operarea de modificări privind domiciliul sau seria și numărul actului de identitate al unui membru asociat, iar termenele de soluționare a dosarelor de acest tip au crescut și mai mult, în condițiile în care erau oricum inacceptabil de lungi și ilegal de lungi raportat la termenul expres prevăzut de OG 26/2000. Mai concret, s-a ajuns la multe săptămâni sau chiar până la 3-4-5 luni pentru termenul de soluționare, deși sunt cauze necontencioase, nesupuse procedurii regularizării și nici citării părții, și au caracter urgent prin natura lor, tergiversarea având consecința frecventă a blocării activității acelei asociații, fundații sau federații fie prin nerecunoașterea eficacității juridice a mandatului noii structuri a organelor de administrare și reprezentare legală și considerării ca expirat a mandatului componențelor anterioare, cu refuzul încheierii de acte juridice bilaterale și refuzul recunoașterii validității actelor unilaterale, dar și cu contestarea validității convocării organului de conducere pe motiv de nevaliditate a mandatului organului de administrare care decide convocarea, sau prin blocarea de către bănci sau chiar închiderea conturilor bancare ale ONG-urilor în cauză pe motiv de neactualizare a actelor constitutive în sensul menționării în Registrul Asociațiilor și Fundațiilor, deși acele ONG probează că au depus de mult timp la instanța competentă dosarul în cauză, complet, dar acesta nu a primit termen sau a primit unul la multe săptămâni sau luni după cel impus de lege pentru soluționare. Mai mult, chiar dacă ar exista celeritate în soluționarea acestui tip de dosare, pentru asociații cu număr mare de membri, ar fi o imposibilitate tehnică și economică să opereze fiecare modificare, însemnând la o asociație cu mii, zeci de mii sau sute de mii de membri, să depună multe zeci de dosare pe an, sau chiar mai multe, la instanță, pentru încuviințare de modificare de acte constitutive, la fiecare retragere a unui membru, sau modificare de nume sau domiciliul sau înnoire act de identitate, sau deces sau primire ca nou membru etc.  Este practic o încălcare gravă a dreptului constituțional de liberă asociere această cerință de a supune încuviințării judecătorești exprese orice modificare în lista datelor de identificare a membrilor asociați ai tuturor asociațiilor din România…

În concluzie propunem introducerea unui amendament care să instituie o excepție de la prevederile art.33 în sensul că actualizarea listei membrilor asociați, chiar dacă este considerată parte integrantă din Statut, poate fi dispusă, prin decizie în constatare, și de organul de administrare, și se înscrie în Registrul Asociațiilor și Fundațiilor respectiv Registrul Federațiilor în urma unei verificări administrative simplificate, de către grefierul desemnat de președintele instanței, pe baza cererii având anexată forma actualizată a listei membrilor asociați.

Această procedura simplificată ar putea fi introdusă prin acceptarea, cu ajustările necesare, a propuselor art. 33^2 alin.(1) și art.33^3 din proiectul de lege, cu aplicabilitate numai la modificarea listei membrilor asociați, în vederea consemnării celor nou primiți prin hotărârea organului statutar abilitat să acorde calitatea de membru, și consemnarea încetării calității de membru asociat, survenită pe orice cale, precum și modificarea datelor de identificare ale membrilor asociați ( nume / denumire, domiciliu / sediu, date privind actul de identitate și alte asemenea), cu cerința specificării exprese în cerere a elementelor care se modifică și anexarea, în copie certificată, a actelor doveditoare pentru fiecare modificare.

6. Ref. pct. 46 din tabel – amendamentele care propun eliminarea Art.I pct.41 din proiectul de lege, care propuneau modificarea art. 34^4 alin.(1^1) lit.a) din OG 26/2000 ce reglementează cazurile de excepție în care nu este necesară declararea, ca act / procedură distinctă, a beneficiarului real în cazul asociațiilor și fundațiilor

În opinia noastră, într-adevăr, deși binevenite, propunerile respective nu sunt esențiale. În schimb ar fi imperios necesare introducerea unor clarificări privind noțiunea de beneficiarii reali în anumite cazuri speciale, unde în lipsă de clarificare se ajunge în practică la situații aberante, de blocare a activității legitime a acelor ONG, fie la supunerea unor autorități publice judiciare sau administrative la un flux copleșitor și inutil de date, deși actualele interpretări exagerate nu sunt în realitate impuse de directivele UE privind prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, eronat transpuse de legiuitorul român contrar scopului și spiritului acelor norme.

Astfel, pentru operatorii economici s-a prevăzut în Legea 129/2019 o limită pentru semnificanța puterii unui asociat sau acționar de a influența deciziile entității (”exercitarea controlului”) în sensul că trebuie considerați beneficiar real toți cei care dețin cel puțin 25% din acțiuni, părți sociale sau alte asemenea calități care determină dreptul de vot în AGA sau altă formă de control direct sau indirect asupra entității. Per a contrario, asociați sau acționari minoritari, cu ponderi minore a puterii lor de decizie în luarea deciziilor în AGA, nu trebuie considerați și raportați ca beneficiari reali din punct de vedere al influenței lor potențiale în sensul de a ”controla în ultimă instanță” operatorul economic.

În schimb, în cazul asociațiilor ( și uneori și federațiilor și fundațiilor), în mod absurd, actualul text al OG 26/2000 permite interpretări extreme în sensul că ar trebui considerați beneficiari reali și raportați nominal prin reactualizarea și remiterea formei actualizate, către Ministerul Justiției, a listei ”beneficiarilor reali” inclusiv pentru:

Simpli membri asociați ai unei asociații cu multe sute sau multe mii de membri (teoretic și a celor cu mai mulți, deși în România din cauza cadrului legal restrictiv este practic aproape imposibilă existența unei asociații cu număr foarte mare de membri – cum ai putea depune la judecătorie, ca și copii certificate, actele de identitate pentru zeci de mii, sute de mii sau milioane de membri ? ). Asta deși ponderea votului lor în Adunarea Generală a asociației este infimă, iar al federații cu atât mai puțin poate influența semnificativ deciziile majore ale federației votul unui simplu membru al unei asociații cu mulți membri care este membră a federației, sau al unei asociații mici dar membră într-o federație cu zeci sau sute de asociații membre….

Copii minori ai părinților membrii în asociațiile de părinți. Asemenea asociații există în cazul majorității școlilor, au dinamică ridicată pentru că acei părinți au doar timp de câțiva ani copiii elevi la acea școală și deci motiv să fie membri, copiii nu pot fi membri dacă sunt minori, din cauza netranspunerii în OG 26/2000, prin derogare de la prevederile Codului Civil, a obligațiilor asumate de România prin ratificarea Convenției ONU cu privire la drepturile copilului ( ratificată de România prin Legea nr. 18/1990), în sensul asigurării dreptului de asociere, conform art. 15 din Convenție, asociere imposibil de asigurat practic în contextul actualei legislații speciale privind asociațiile, fundațiile și federațiile. Nefiind membri în asociație acei minori, nu figurează în mod necesar nominal în statut deși beneficiază de pe urma asociație, dar chiar dacă părinții membri ai asociației decid să în nominalizeze într-o anexă distinctă, tot se poate considera că de demersurile asociațiilor de părinți beneficiară și elevii ai căror părinți nu sunt membri în asociație, dar asociație nici nu ar acces la datele complete de identificare și actele acelor minori, astfel că nici să vrea nu are cum să îi declare ca beneficiar real, deși formal i se cere și oricum ei nu ar putea avea vreo influență în deciziile asociației sau determina altfel vreo spălare a banilor sau finanțare a terorismului;

Copii minori ai părinților membri în asociațiile de tip club sportiv. Asemenea asociații există pentru că legislația sportivă – Legea 69/2000 – a omis să reglementeze cazul sportivilor minori, și ca să existe un club sportiv de drept privat care nu este operatori economic ( cum sunt cluburile de fotbal profesioniste, organizate ca SA-uri), trebuie să fie o asociație funcționând pe baza OG 26/2000 care să fie apoi recunoscută de Agenția Națională pentru Sport ca fiind structură sportivă de tip club sportiv. Numai că sportivii nu pot fi ei înșiși membrii asociați, cum este concepută Legea 69/2000, dacă sunt minori, conform explicațiilor de la punctul anterior, astfel că membri asociați figurează de regulă părinți ai unor sportivi minori legitimați la acel club sportiv, și atunci persoanele menționate în Statut nu sunt toți care intră în definiția largă a ”beneficiarului real” și deci asociația tip club sportiv nu se mai poate încadra în excepția legală deși este absurdă teza că acei sportivi minori pot determina asociația să efectueze operațiuni de natura spălării banilor și finanțării terorismului.

– Beneficiarii finali ai organizațiilor caritabile sau a celor de tip bancă pentru alimente, în sensul din limbajul comun al termenului ”beneficiar”

La organizațiile caritabile / umanitare, cu unele excepții ex. cele constituite de părinți sau alte persoane apropiate, pentru ajutorarea anumitei persoane, sau a persoanelor cu nevoi speciale îngrijite în cadrul unor unități specializate de către anumite organizații caritabile, numărul persoanelor fizice care beneficiază efectiv de serviciile acelor ONG este mare sau foarte mare, de ordinul miilor sau uneori zecilor sau sutelor de mii, și de multe ori doar punctual, one-time, cu schimbare frecventă a listei celor ce au primit bunuri sau servicii, și de multe ori ei primindu-le indirect prin intermediul altor ONG sau instituții publice de asistență socială, de educație sau din domeniul sănătății etc. încât organizația umanitară care acordă donațiile sau banca pentru alimente care intermediază transferurile de la operatorii economici, conform legislației speciale, nu știe cine sunt în ultimă instanță, nominal, persoanele fizice care ajung la final să beneficieze efectiv de acele donații, nefiind nici tehnic fezabilă asigurarea unei asemenea trasabilități și fiind contrară cerințelor GDPR deoarece nu se poate justifica o proporționalitate între o procesare de date cu caracter personal de o asemenea amploare și scopul normei legale – de a preveni și combate spălarea banilor și finanțarea terorismului, când este vorba de persoane nevoiașe, copii instituționalizați, persoane asistate social, vârstnici cu probleme medicale sau sociale grave și alte asemenea situații.

Cazul organizațiilor militante, ce fac advocacy general, nu de caz. În cazul lor, cum sunt ONG-urile de mediu, cele de promovare a democrației, drepturilor omului, protecției patrimoniului național cultural etc. evident că activează în beneficiul general al publicului sau al unor comunități, nu al unui număr finit de persoane determinabile, identificabile nominal, pe care le-ar putea nominaliza în statut, astfel încât să se încadreze expres în actualele excepții. A fi necesară o explicitare în textul OG 26/2000 a faptului că nu sunt supuse declarării ca beneficiar real persoanele care, deși beneficiază de activitatea unor asociații, fundații sau federații, nu au vreo legătură juridică cu acestea și nu sunt identificate sau identificabile nominal de către acestea, ci beneficiază implicit prin natura activităților desfășurate în beneficiu public sau comunitar de către acele asociații, fundații sau federații.

[…]

În luna Iunie 2024 am mai publicat un articol pe această temă care poate fi consultat aici.

 

Av. Radu Mititean

AI PUTEA FI INTERESAT ȘI DE: